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用人單位在訂立勞動合同環節的法律風險
時間:2013/11/11 13:24:56   來源:   作者:admin    點擊:20188

《勞動合同法》給用人單位 的人力資源管理帶來了一場全新的革命,如何全面理解和有效運用《勞動合同法》,完善勞動合同具體條款設計,防范和控制勞動用工法律風險,有效避免勞動爭議 的發生,已經成為用人單位人力

《勞動合同法》給用人單位 的人力資源管理帶來了一場全新的革命,如何全面理解和有效運用《勞動合同法》,完善勞動合同具體條款設計,防范和控制勞動用工法律風險,有效避免勞動爭議 的發生,已經成為用人單位人力資源管理工作中的重中之重。實踐中,用人單位在與勞動者訂立勞動合同的環節中,往往草率倉促訂立勞動合同,留下了許多漏洞, 也為用人單位勞動人事管理留下了隱患,增加了勞動用工法律風險。那么,如何在勞動合同訂立的環節中防范風險于未然呢?筆者認為用人單位應重點關注勞動合同 訂立環節中的以下常見問題。

 

一、勞動者入職審查問題

實踐中,用人單位往往不注重對勞動者入職審查環節,使入職審查只流于形式,給用人單位用工帶來很大風險。《勞動合同法》 第八條規定,用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。第二十六條規定,以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的 勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償 責任。

【風險分析】

1.如不嚴格進行入職審查,勞動者以欺詐手段入職的,可導致勞動合同無效或者部分無效;

2.工資損失風險:如果勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬;

3.招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,用人單位存在承擔連帶賠償責任的風險。

【應對措施】

1.用人單位在招用勞動者時,應要求其提供與前單位解除或終止勞動合同的證明,并保留原件。如尚未解除或終止勞動合同的,要求其出具原單位同意該員工兼職的書面證明;

2.認真核實勞動者的個人資料的真實性,例如學歷證明、資格證明、從業經歷、身份證件等相關資料,避免入職審查流于形式。用人單位應要求勞動者承諾其未承擔競業限制義務,保留勞動者承諾的紙質文件,并向原單位進行核實,以免發生不可預測的訴訟風險。

 

二、用人單位建立職工名冊問題

《勞動合同法》第七條規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。2008年9月18日起實施的《勞動合同法實施條例》第八條規定,勞動合同法第七條規定的職工名冊,應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。第三十三條規定,用人單位違反勞動合同法有 關建立職工名冊規定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。《勞動合同法》雖然規定了用人單位 應當建立職工名冊備查,但是并未規定“職工名冊”應該具備的具體內容,《勞動合同法實施條例》充實了職工名冊應該具備的具體內容,使用人單位建立職工名冊 在實踐中具有可操作性,同時該條例規定了如果用人單位沒有依法建立職工名冊的法律責任,最高可以處以2萬元的罰款,使用人單位在勞動人事管理中增加了風 險。

【風險分析】

        《勞動合同法實施條例》規定用人單位沒有依法建立職工名冊,最高可以處以2萬元的罰款,增加了企業未建立職工名冊時承擔法律責任的風險。

【應對措施】

1. 用人單位已經與勞動者建立勞動關系但未訂立勞動合同的,用人單位也應當按要求建立職工名冊備查;

2.用人單位應該依法建立職工名冊,職工名冊應該包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容;

3.用人單位建立職工名冊可以由勞動者在核實名冊內容后簽字確認,并由用人單位保留勞動者簽字確認的書面證據;

4.職工名冊應由用人單位人力資源管理部門存檔留存備查。

 

三、知情權問題

        勞動合同的訂立是勞動合同雙方經過相互選擇,確定勞動合同的當事人,并就勞動合同的條款進行充分協商,達成一致,從而明確雙方的權利、義務、責任的法律行 為。為了使勞動合同當事人在締結勞動合同時,能夠對對方有一個比較全面的了解,避免和減少今后勞動爭議的發生,當事人在締約的過程中均應享有知情權。《勞 動合同法》中進一步明確和強化了勞動者在訂立勞動合同方面的知情權,即該法第八條規定,用人單位招聘勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工 作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況,用人單位應主動將上述情況如實向勞動者說明,勞動者是否提出知悉的要求,不影 響用人單位的告知義務。

【風險分析】

1.《勞動合同法》雖未直接規定用人單位未履行告知義務的法律后果,但是并不等于沒有法律拘束。依據《勞動合同法》第二十六條的規定,以欺詐、脅迫的手段 或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,勞動合同無效或者部分無效。用人單位和勞動者未履行告知義務,故意告知對方當事人虛 假的情況,或者故意隱瞞真實情況的,誘使對方當事人作出錯誤的意思表示而訂立的勞動合同,為無效的勞動合同;

2.工資損失的風險:勞動合同被確認無效后,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬;

3.增加賠償責任風險:勞動合同被依法確認無效,給對方造成損害的,有過錯的一方應承擔賠償責任。

【應對措施】

1.知情權的范圍僅限于與勞動者訂立勞動合同有關的信息,用人單位的商業秘密不屬于知情權的范圍;

2.用人單位的告知義務是主動的,即不管勞動者是否提出要求,用人單位都應該如實告知,并保證信息的真實性;

3.用人單位應保留已經履行相關告知義務的書面證據,避免法律風險;

4.用人單位在行使知情權時應避免侵犯勞動者的隱私權;

5.用人單位可以在入職登記表、勞動合同中聲明:公司已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬等相關情況,并由勞動者簽名確認,由用人單位保留相關紙質文件;

6.用人單位還可以要求勞動者作出聲明:如本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實,如有虛假,公司可立即解除勞動合同,并不予經濟補償,并由用人單位保留聲明原件。

 

四、用人單位已經與勞動者建立勞動關系但未訂立勞動合同的相關問題

        《勞動合同法》第十條規定建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同, 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。《勞動合同法》第八十二條規定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂 立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法實施條例》第五條規定自用工之日起一個月內,經用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位 訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,無需向勞動者支付經濟補償,但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。《勞動合同法實施條例》第六條規定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。《勞動合同法實施條例》第七條規定,用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【風險分析】

1.工資成本的增加:《勞動合同法》第八十二條規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資;

2.無固定期限勞動合同的成立:《勞動合同法實施條例》第七條規定用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同;

3.勞動合同終止以后,勞動者仍繼續留在用人單位繼續工作,如果用人單位沒有及時與勞動者訂立勞動合同,也存在支付兩倍工資及成立無固定期限合同的風險;

4.用人單位沒有及時履行補訂書面勞動合同的風險。勞動合同法實施條例明確了用人單位向勞動者支付兩倍工資時間的起算和截止日期。用人單位向勞動者支付兩倍工資的截止日期應以補訂書面勞動合同前一日為準,為減少工資支出的成本,用人單位應及時履行補訂書面勞動合同的義務。

【應對措施】

1.對現在尚未簽訂書面勞動合同的勞動者應盡快補簽勞動合同,對勞動合同已經終止,勞動者仍在用人單位繼續工作的,也應當及時在一個月內訂立勞動合同;

2.用人單位與勞動者建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同,如果不能夠在建立勞動關系同時訂立書面勞動時,法律給予一個月的寬限期。用人單位需在一個月的時間內與勞動者訂立書面勞動合同,一個月的寬限期是法律賦予用人單位的期限,在寬限期用人單位可以不支付二倍工資;

3.用人單位應建立先簽訂勞動合同再用工的勞動人事管理方式,最遲必須在一個月的寬限期內與勞動者訂立勞動合同。尤其是勞務派遣制用工,更要及時提醒勞務派遣單位與派遣人員簽訂或按時續訂勞動合同;

4.自用工之日起一個月內,經用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,無需向勞動者支付經濟補償,但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬;

5.勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。《勞動合同法實施條例》賦予了用人單位終止勞動關系的選擇權。用人 單位應正確行使與勞動者終止勞動關系的選擇權,并具有證據意識,保留其已經書面通知勞動者簽訂合同,而勞動者不簽訂書面勞動合同的書面證明,在書面通知送 達勞動者時應當由勞動者簽收,并保留勞動者簽收證據或其它可以證明已經向勞動者送達書面通知的證據;

6.《勞動合同法實施條例》規定了用人單位在沒有與勞動者簽訂勞動合同時的補訂勞動合同的義務。在“視為已訂立無固定期限勞動合同” 的情況下用人單位仍負有立即補訂書面勞動合同的義務。并以補訂勞動合同的前一日作為確定勞動者每月支付二倍的工資的截止日期。所以用人單位應及時履行補訂 勞動合同的義務,并保留相關補訂勞動合同的證據。如果出現勞動者不同意補訂勞動合同的情況時,用人單位也應該正確行使與勞動者終止勞動關系的選擇權,在與 勞動者補充簽訂書面勞動合同的書面通知送達到勞動者時應由勞動者簽字,并保留勞動者簽收證據或其它可以證明已經向勞動者送達書面通知的證據。

 

五、勞動合同的必備與約定條款問題

勞動合同法規 定勞動合同應當具備以下必備條款:用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼,勞動合同 期限,工作內容和工作地點,工作時間和休息休假,勞動報酬,社會保險,勞動保護、勞動條件和職業危害防護,法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞 動合同除了在法律規定上述必備條款以外,勞動合同還可以有約定條款,它是指法律不作強制性規定,由用人單位和勞動者在勞動合同中任意約定的條款,缺少約定 條款并不影響合同的效力。用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

【風險分析】

1.勞動合同條款約定不明給用人單位造成不確定的風險;

2.賠償責任的風險:用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任;

3.約定條款無效的風險:《勞動合同法實施條例》第十三條規定用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。如果約定,該約定終止條款無效;

4.勞動合同中違反法律法規的強制性規定出現的無效條款給用人單位造成的風險。

【應對措施】

1.用人單位應當按照勞動合同法的要求制作符合本單位實際情況的勞動合同文本。為了避免因勞動合同制作瑕疵帶來的法律風險,可以直接選用勞動行政部門制定的勞動合同范本,或在勞動行政部門制定的勞動合同范本基礎上進行修訂和完善;

2.合理運用約定條款保護用人單位利益。除了勞動合同規定的必備條款以外,用人單位可以與勞動者約定一些試用期、培訓、保密、競業限制、違約金條款、離職工作交接條款、補充保險和福利待遇條款;約定規章制度已經向勞動者公示的條款;約定解除或終止勞動合同書面通知的送達條款;可約定因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的,工資會按照調整的崗位適當的調整,即“崗變薪變”條款;

3.勞動合同法取消了勞動法中有關用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的條件的規定,明確勞動合同終止為法定行為,只有符合法定情形的,勞動合同才能終止。所以用人單位不能在法定的勞動合同法第四十四條規定的終止情形外再約定勞動合同終止條件;

4.勞動合同必備條款雖然取消了違反勞動合同的責任條款,但并不代表違反勞動合同就可以不承擔法律責任。勞動者在違反勞動合同法規定解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密義務及競業限制,給用人單位造成損失的,勞動者應承擔賠償責任。

        六、試用期相關問題

勞動合同中的試用期,一般是指在勞動合同期限之內,勞資雙方為互相了解和考察約定的一段時間。它不是勞動合同的必備條款,屬于勞資雙方協商確定的條款,是 合同中約定自治的內容。試用期條款是勞動合同約定內容。《勞動合同法》第19條規定,勞動合同期限在三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合 同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過6個月。《勞動合同法》第39條規定,勞動者 有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:在試用期內被證明不符合錄用條件的;試用期內用人單位和勞動者有以下的權利義務: 用人單位在試用期內解除勞動合同,要證明勞動者不符合用人單位的錄用條件,如果證明不了,用人單位在試用期內也不能解除勞動合同。 勞動合同法取消了勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同權力,增加了勞動者在試用期提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同的義務。

【風險分析】

1.在試用期內被證明不符合錄用條件用人單位可以解除勞動合同,但是實踐中用人單位往往并沒有公布招聘職位的錄用條件也并沒有讓勞動者充分知悉錄用條件, 在試用期內缺乏相應的考核記錄,所以在試用期與勞動者解除勞動合同時,沒有明確的標準,在訴訟中不能舉證,承擔敗訴的風險;

2.用人單位以口頭或者以其它形式約定的試用期滿后,用人單位認為該勞動者試用合格,就簽訂正式勞動合同,如果用人單位認為不符合錄用條件,就解除勞動關系。該做法是違反法律規定的,在發生勞動爭議時往往會使用人單位處于被動地位而導致敗訴的風險;

3.試用期忽視勞動者權利的風險:試用期內勞動者有權依法享受醫療期的待遇,其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。試用期內勞動者有權依法 享受婚假、喪假、產假等權利。有些用人單位要求勞動者在試用期內不能請婚假、產假等,這實際上侵害了勞動者的權利。試用期內勞動者有權享受勞動保護和職業 危害防護等權利。在試用期內用人單位應該為勞動者繳納社會保險,如果用人單位沒有為勞動者繳納社會保險,用人單位將承擔繳納滯納金的風險;

4.違法約定試用期用人單位支付賠償金的風險:違法約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工 資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的、用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限、用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期、用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的均為違法約定試用期情形,將承擔支付賠償金的風險;

5.試用期被隨意解除勞動合同的賠償風險:勞動合同法第四十八規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位 應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償 金;用人單位支付賠償金后,勞動合同解除或者終止;

6.“人財兩空”風險:根據 《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》規定:“用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓,職工提出與單位解 除勞動關系的,如果在試用期內,則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。”所以,勞動者在試用期內解除勞動合同的,無須賠償用人單位支付的培訓費用, 即使勞動合同中有約定,該約定也無效。

【應對措施】

1.錄用條件應具體化、公示化,并細化崗位說明書。在進行人才招聘之前,要根據招聘崗位說明書的要求,確定招聘職位的錄用條件并向招聘者公布,并將公布的 錄用條件予以保存。用人單位的錄用條件,應該讓勞動者充分知悉,并且用人單位應制作錄用條件表,并由勞動者閱讀并簽字確認;

2.用人單位應該對試用期內的員工隨時按錄用條件進行考核,并制作試用期工作計劃表、試用期工作記錄表、試用期月度總結、個人總結表等試用期考核依據;

3.在發現員工不符合錄用條件或不能勝任工作時,要及時取得能證明員工不符合錄用條件的證據,該證據最好是紙質證據;

4.試用期的期限設計應該在遵守法律的情況下,適當合理靈活運用。權衡利弊,選擇合適的合同期限,合同中避免違法約定試用期。 合理設定試用期限:比如,三年期限的勞動合同,試用期可達六個月,但勞動合同期限為二年零三百五十四天時(不到三年),試用期不得超過二個月,一天之差, 試用期可相差四個月,用人單位可選擇適當的合同期限,來決定符合企業利益的試用期。勞動合同中試用期的期限應當計入勞動合同的期限,即勞動合同的期限包含 了試用期期限,并且單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限;

5.《勞動合同法實施條例》對《勞動合同法》規定的勞動者在試用期的工資標準產生歧義的條款進行了明確,確定用人單位與勞動者約定的試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準;

6.慎重決定試用期內是否提供專項費用培訓,為避免風險,提供專項培訓前可提前終止試用期;

7.試用期內解除勞動合同應遵循相關的程序規定,用人單位在試用期內單方解除勞動合同應當事先將解除勞動合同理由通知工會。并向勞動者說明理由,“說明理 由”建議用人單位采用書面形式并且要求勞動者簽收。最后用人單位應該制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者,同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證 明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續;

8.用人單位也要注意不能侵犯勞動者在試用期內的權利,試用期包括在勞動合同期限內,試用期內用人單位也應該為勞動者繳納社會保險;

9.用人單位也需注意,試用期滿后,用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞 動合同問題的請示》的復函(勞辦發〔1995〕1號)的有關規定,如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的,可視為不符合錄用條件,用人 單位可以解除勞動合同。

 

七、無固定期限勞動合同相關問題

        《勞動合同法實施條例》第九條勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間,應當自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法施行前的工作年限。實踐中存在一種誤解,認為這里的“連續工作滿十年”也應當從2008年1月1日開始計算連續10年。勞動合同法實施條例規定“連續工作滿十年”的起始時間自用人單位用工之日起計算,且包括勞動合同法施行前的工作年限,消除了實踐中的誤解。《勞動合同法實施條例》第十條規定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。實踐中有些用人單位為了規避無固定期限勞動合同的 訂立,將勞動者在下屬子公司之間調動,或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同,《勞動合同法實施條例》規定了勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到 新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限,使用人單位不能再以此種方式規避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但 是,原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

       《勞動合同法實施條例》第十一條規定除勞動者與用人單位協商一致的情形外,勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容,雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容,依照《勞動合同法》第十八條的規定執行。當勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件時,如果勞動者向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同,不得拒絕,雙方應當在合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的基礎上訂立無固定期限勞動合同。實踐中有些用人單位在勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同要求時,用人單位并不拒絕,但是,用人單位提出對工作崗位、勞動報酬等進行調整條件,比如降職降薪,讓勞動者無法接受,放棄簽訂無固定期限勞動合同。勞動合同法實施條例明確了用人單位與勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定訂立無固定期限勞動合同時,合同內容應當遵循公平、誠實信用的原則確定,這樣,如果用人單位在新訂合同中調整勞動者工作崗位、降低勞動者勞動報酬,顯然違背了該原則,用人單位行為將可能被確認為無效行為,以充分的保護勞動者的合法權益。

【風險分析】

1.在勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件時,用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同,勞動者也默認接受,但時隔數月或者數年,突然要求公司從該固定期 限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資,用人單位可能會面臨工資成本增加的風險,因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同,用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同;

2.勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同,用人單位依勞動者的意思訂立,但履行一段時間后,勞動者反悔,要求用人單位支付兩倍工資,如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同,則面臨工資成本增加的風險。

【應對措施】

1.當勞動者在與用人單位口頭或簽訂紙質的固定期限勞動合同后,時隔一段時間后又要求從固定期限訂立之日開始每月支付兩倍工資情況時,合同簽訂前用人單位 應當增強證據意識,實踐中建議用人單位以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同,如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同 的,用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據,避免事后被勞動者利用而導致用工資成本增加的風險;

2.靈活運用合同續訂意向書或勞動者申請續訂書等相關書面文件,保留勞動者意向證據;

3.靈活運用“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”;

4.靈活利用跨08年1月1日的合同不計入兩次的次數的規定,來合理安排勞動合同管理工作。

 

八、違約金問題

勞動合同中的違約金條款,應當是屬于勞動合同當事人雙方約定自治的內容之一,實踐中用人單位往往通過違約金條款的約定來約束勞動者,限制人員的流動。《勞動合同法》明確了可以設立違約金法定只有勞動者違反服務期約定和違反競業限制協議的規定兩種情形。

【風險分析】

        違法約定違約金條款約定無效風險,勞動合同法規定違約金的約定只有法定的兩種情形,用人單位與勞動者約定法定違約金情形以外的違約金條款無效,不受法律保護。

【應對措施】

1.用人單位只能在勞動者違法服務期約定和違反競業限制協議規定時與勞動者約定違約金條款,其他方面用人單位不能再與勞動者約定違約金條款;

2.培訓費用應以實際為員工專項技術培訓所支出的費用來約定違約金數額,普通、必要的職業培訓與專項技術培訓支出不能約定違約金數額;

3.違約金的具體數額應當合理,違約金數額不得超過公司實際支出的培訓費用,公司要求員工支付的違約金的,亦不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用;

4.用人單位因競業限制原因,約定勞動者需承擔違約金,也應付出相應對價,在約定違約金的同時,應同時約定在競業限制期限內按月給予員工經濟補償;

5.用人單位應當在法定期限內主張權利,在違反違約金條款的約定時,用人單位應當依法在60內及時主張權利,要求員工承擔違約責任,否則超過申訴期間法律將不予保護。

 

九、培訓與服務期問題

         職業培訓是提高勞動者素質的重要手段,《勞動法》第六十八條規定:“用人單位應當建立職業培訓制度,按照國家規定提取和使用職業培訓經費,根據本單位實 際,有計劃地對勞動者進行職業培訓。從事技術工種的勞動者,上崗前必須經過培訓。”根據上述規定,單位對員工進行的安全衛生培訓、技術工種的上崗前培訓以 及提高員工崗位素質的培訓是用人單位應盡的義務。根據我國現行的有關政策法規, 只有以下三個條件同時滿足時,勞動者才需賠償用人單位為其支付的培訓費:(1)用人單位給員工提供了除安全衛生教育、崗前或轉崗等義務性培訓以外的培訓; (2)用人單位必須有其為勞動者參加培訓出資的貨幣支付憑證;一般來說,這個憑證應當是具有培訓資格的培訓單位(或學校)出具的,而不是本單位自己開具 的;(3)勞動者在服務期內有違約解除勞動合同的事實。

        《勞動合同法》第二十二條規定,用人單 位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約 金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。但是勞動合同法沒有規定培訓費的具體構成,《勞動合同法實施條例》第十六條規定明確了培訓費用包括有支付憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用,這樣,實踐中培訓就具有很強的操作性,這里需注意培訓費用里面不應當包括培訓期間向勞動者支付的工資。

【風險分析】

1.按照國家規定,用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用,用于對勞動者的職業培訓,這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件,如果用人單位與勞動者做了相關服務期約定將得不到法律支持;

2.勞動者在服務期內有違約解除勞動合同的事實,由于用人單位沒有保留支付培訓費用的相關票據,而產生人財兩空的風險。

【應對措施】

1.在《培訓協議》中,用人單位與勞動者要依法約定違約金。用人單位與勞動者約定違約金時不得違法,即約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的 培訓費用。勞動者違約時,其所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位在操作中應注意,《勞動合同法》第二十二條中所指的培 訓是專業技術培訓,一般包括對員工實施的專業知識和職業技能培訓,不包括用人單位對勞動者進行必要的職業培訓和崗前培訓;

2.《勞動合同法實施條例》第十六條規定勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用,包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。所以用人單位應保留支付培訓費用的相關票據,否則可能人財兩空;

3.服務期的年限:勞動合同法未對服務期的年限做出具體規定。服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協議確定,但是,用人單位在與勞動者協議確定服務期年限時應體現公平合理的原則,不得濫用權利。用人單位與勞動者約定的服務期較長的,用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬;

4.《勞動合同法實施條例》第十七條規定勞動合同期滿,但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第 二十二條的規定約定的服務期尚未到期的,勞動合同應當續延至服務期滿;雙方另有約定的,從其約定。所以用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期滿而約定的服務期 尚未到期的,勞動合同應續延至服務期滿。勞動合同期限屆滿,用人單位要求勞動者繼續履行剩余服務期的,則雙方應當續訂勞動合同,或者將原勞動合同期限變更 為與服務期限一致。如勞動者不愿意續訂勞動合同或變更勞動合同的,應當向用人單位承擔違約責任,但違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用;

 

十、競業限制相關問題

        競業限制,是指為防止商業秘密在同行業間的泄露,用人單位與掌握商業秘密的員工通過競業限制協議約定,員工在離職后一定期限內,不得自己生產與原單位有競 爭關系的同類產品或經營同類業務,也不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他單位任職,用人單位將給予員工一定的經濟補償。我國現行法律規 定一方面要保護企業的商業秘密,另一方面,也要保護勞動者包括各種人才的自主擇業權利。如何才能較好地平衡這對關系,做到既能保護企業的商業秘密,又能兼 顧到人才流動的合理性,簽訂競業限制協議是目前用人單位廣泛采取的做法之一。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相 關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期 限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。

【風險分析】

1.競業禁止限制期限約定超過兩年的,屬于違法約定,存在約定無效的風險;

2.用人單位往往忽視簽訂競業限制協議后對勞動者支付相應對價,不支付任何費用,起不到競業限制的真正作用;

3.簽訂競業限制協議損害勞動者相關權利的風險。

【應對措施】

1.制作完善周密的競業限制協議,保護用人單位的利益;

2.競業限制協議是用人單位與特定的接觸、知悉、掌握商業秘密的勞動者簽訂的,對于簽訂對象的合理性,應依員工職位的高低以及有無接觸商業秘密的機會,作出不同的認定。對勞動者離職后的競業限制也應有合理的限制,以免影響勞動者以后的就業機會;

3.競業限制的范圍應與員工在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業秘密的范圍相對應,而不應擴大至其他行業領域,實踐中應當權衡是否不當地剝奪了員工的就業權利;

4.競業限制協議限制了勞動者的自由擇業及獲得勞動報酬權,根據權利義務對等原則,應給予勞動者一定的補償費;

5.競業限制的期限應當取決于該商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢持續的時間和員工掌握該商業秘密的程度、技術水平的高低。對于不同類型和性質的商業秘密,其競業限制期限可以不同,但不能超過法律規定的最長期限兩年;

6.合理約定競業限制補償金和違約金標準,在競業限制協議中最好明確約定有關違約責任。比如,當事人可事先約定違約金的數額幅度,可以預先約定損害賠償額 的計算方法,同時也可以設定免責條款和免除將來可能發生的責任,法律責任的事先約定可以避免競業限制協議違約后確定損害賠償額的困難,有利于合同糾紛的解 決,也有助于減少當事人在未來可能承擔的風險。

 

十一、無效勞動合同問題

     勞動合同法第二十六條規定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形:

(1)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;比如勞動者提供虛假學歷證明,合同可能因欺詐而無效;

(2)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;如勞動合同中約定“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位,勞動者必須服從單位的安排”,此約定因排除勞動者權利無效;

(3)違反法律、行政法規強制性規定的。與16歲以下未成年人簽訂合同,合同違反法律強制性規定而無效。

【風險分析】

1.用工成本的增加風險:勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定;

2.賠償責任風險:由于用人單位的原因訂立的無效勞動合同,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

【應對措施】

1.用人單位應根據法律規定、遵循合法、平等自愿、協商一致原則與勞動者簽訂合法有效的勞動合同,避免簽訂無效的勞動合同,避免承擔賠償責任的風險;

2.用人單位應當保留已經向勞動者如實告知工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況的紙質文件。保留訂立勞動合同環節中的相關紙質證據,避免承擔敗訴風險。

        個別用人單位以前粗放化的管理模式已成為企業用工成本提升的最大原因,精細化管理模式勢在必行。《勞動合同法》 要求用人單位從勞動合同的訂立、履行、變更直至解除、終止都采用書面化管理,精細化管理模式,否則用人單位將面臨巨大用工風險。筆者認為,用人單位應在勞 動合同管理環節重新構造一個全新的精細化管理模式,細化勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止各個環節中勞動人事管理工作,以適用勞動合同法的要求,降低用工風險。

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